불법체류자 퇴직금 지급의무, 급여신고 여부와 무관합니다
급여를 신고하지 않고 현금으로 지급해 온 불법체류 외국인 근로자가 퇴사하며 퇴직금을 청구하는 사례가 최근 급증하고 있습니다. 체류자격이 없고 4대보험에 가입되지 않았으며 소득신고조차 이루어지지 않았다는 사정은, 퇴직금 지급의무를 면제하는 근거가 되지 못합니다.
사업주 입장에서는 "정식 직원이 아니었다", "근로계약서도 없다"는 항변을 시도하는 경우가 많지만, 법원의 판단은 명확히 반대 방향을 가리키고 있습니다. 본 리포트에서는 관련 법리, 실제 판례, 그리고 무신고 급여 지급이 초래하는 세무상 리스크까지 종합적으로 짚어드리겠습니다.
급여신고 여부와 퇴직금 지급의무는 별개의 문제입니다
1. 근로기준법상 '근로자성'이 핵심 판단기준
퇴직금 지급의무의 발생 여부는 체류자격의 적법성이 아니라 '근로기준법상 근로자에 해당하는지'로 판단합니다. 근로기준법 제2조는 근로자를 "직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자"로 정의하고 있으며, 여기에는 국적이나 체류자격에 관한 제한이 존재하지 않습니다.
즉 다음 요건이 충족되면 근로자성이 인정됩니다.
- 사용자의 지휘·감독 아래 근로를 제공했을 것
- 그 대가로 임금을 목적으로 근로를 제공했을 것
- 근로제공의 실질이 종속적 관계에 있을 것
급여대장 작성 여부, 원천징수 여부, 4대보험 가입 여부는 근로자성 판단의 보조 자료일 뿐, 그 자체가 근로자성을 좌우하는 절대적 기준이 아닙니다.
2. 대법원의 확립된 입장 — 취업자격 없는 외국인도 근로자
이 쟁점에 관하여 대법원은 이미 오래전 명확한 기준을 제시한 바 있습니다.
대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결은, 외국인이 출입국관리법상 취업자격을 갖추지 못했다는 사정만으로 근로계약이 당연히 무효로 되는 것은 아니며, 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리, 그리고 이미 형성된 근로관계에서의 근로자로서의 지위에 따른 노동관계법상 제반 권리는 그대로 인정된다고 판시하였습니다.
이 판례의 취지는 이후 하급심 및 노동위원회 실무에도 일관되게 적용되고 있으며, "불법체류자에게는 퇴직금을 지급할 의무가 없다"는 항변은 법률적으로 받아들여지지 않는 주장임을 분명히 해줍니다.
퇴직금 지급요건 — 급여신고와 무관하게 적용되는 법정 기준
1. 근로자퇴직급여 보장법상 지급요건
퇴직금 지급 여부를 판단하는 법정 요건은 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항에 명시되어 있으며, 이는 내국인·외국인, 신고 여부와 관계없이 동일하게 적용됩니다.
두 요건 중 하나라도 충족하지 못하면 법정 퇴직금 지급의무는 발생하지 않습니다. 예컨대 근무기간이 1년 미만이거나, 4주 평균 소정근로시간이 15시간에 미달하는 이른바 '초단시간 근로자'라면 퇴직금 청구권 자체가 성립하지 않습니다. 그러나 반대로 두 요건을 모두 충족했다면, 급여를 신고하지 않았다는 사정은 어떠한 항변 사유도 되지 못합니다.
2. 실무상 근로자성·근속기간 입증자료
근로계약서나 급여대장을 작성하지 않은 사업장에서 분쟁이 발생하면, 법원은 간접 증거를 통한 실질관계 판단에 나섭니다. 실제 분쟁에서 근로자성 및 근속기간 입증에 활용된 자료는 다음과 같습니다.
- 계좌이체 내역(본인 또는 동료 명의로의 송금 포함)
- 국세청 과세정보 제출명령을 통한 소득 확인 자료
- 작업 현장 사진·영상, 회식 참석 사진 등 정황 증거
- 출입국 기록, 산재보험 가입이력, 동료 진술서
급여를 무통장 현금으로 지급하거나 동료 명의 계좌로 우회 송금해온 경우에도, 법원은 이러한 정황을 근거로 근로관계의 실질을 인정하는 경향을 보이고 있습니다.
최근 판례로 본 실무 리스크 — 무신고 급여의 함정
1. 사건의 개요
대구지방법원 영천시법원 2024. 8. 28. 선고 2024가소30439 판결은 이 쟁점을 단적으로 보여주는 최근 사례입니다.
인도네시아 국적의 불법체류 근로자 A씨는 제조업체인 B 법인에서 약 3년 6개월간 생산직으로 근무하였습니다. B 법인은 A씨가 불법체류자라는 사정을 이용하여 근로계약서와 급여대장 등 객관적 자료를 전혀 작성하지 않았고, 퇴직 후에는 A씨를 "모르는 사람"이라며 근로관계 자체를 부인하였습니다.
그러나 법원은 A씨가 제출한 회식 참석 영상, 고용주와 함께 촬영한 사진, 작업 현장 영상, 그리고 금융거래·과세정보 제출명령을 통해 확보한 자료를 근거로 계속근로 사실을 인정하고, B 법인에게 퇴직금 1,050만 7,557원 지급을 명령하였습니다.
2. 이 판결이 사업주에게 주는 시사점
근로계약서를 작성하지 않고 급여를 무신고 상태로 지급했다는 사정은, 근로관계의 존재를 부인하는 근거가 아니라 오히려 사업주에게 불리하게 작용하는 정황 증거로 활용될 수 있습니다. 서류상 흔적을 남기지 않으면 분쟁을 피할 수 있다는 인식은 실무상 매우 위험한 오판입니다.
사업주가 함께 검토해야 할 세무 리스크
퇴직금 분쟁은 노무 문제로 끝나지 않고, 필연적으로 세무 리스크로 확산됩니다.
1. 소득세 원천징수 누락에 따른 가산세
무신고 상태로 급여를 지급해 온 경우, 사업주는 근로소득세(또는 일용근로소득세) 원천징수의무를 이행하지 않은 상태입니다. 추후 세무조사나 임금체불 신고 과정에서 실제 급여 지급 사실이 확인되면, 사업주는 다음의 불이익에 노출됩니다.
- 누락된 근로소득세 원천징수분에 대한 본세 추징
- 가산세(무신고가산세, 납부지연가산세) 부과
- 지급명세서 미제출에 따른 지급명세서 미제출가산세
- 필요경비(인건비) 손금·필요경비 불산입에 따른 법인세·소득세 추가 부담
2. 퇴직소득세 원천징수의무 발생
퇴직금을 지급하는 시점에는 별도로 퇴직소득세 원천징수의무가 발생합니다. 법원 판결이나 합의를 통해 뒤늦게 퇴직금을 지급하는 경우에도 이 의무는 그대로 적용되며, 원천징수를 누락하면 앞서 언급한 가산세 문제가 동일하게 반복됩니다. 퇴직금 지급과 동시에 원천징수영수증 발급 및 관할 세무서 신고를 병행해야 추가적인 세무 리스크를 차단할 수 있습니다.
# 전문가의 시선 — 실전 리스크 관리 전략
1. 지금이라도 근로계약서와 급여대장을 정비하십시오.
소급 작성이 불가능하더라도, 향후 근로관계에 대해서는 반드시 서면 계약과 급여 지급 기록을 남겨야 분쟁 발생 시 사업주의 협상력이 확보됩니다.
2. 무신고 급여 지급 이력이 있다면 기한후신고·수정신고를 선제적으로 검토하십시오.
세무조사로 적발되기 전에 자진신고하면 가산세 감면 혜택을 받을 수 있는 경우가 많습니다.
3. 퇴직금 산정 시 실제 지급된 현금·숙식제공 내역을 정리해두십시오.
숙식 제공이나 비정기 지급액이 평균임금 산정에서 참작될 여지는 있으나, 퇴직금 지급의무 자체를 면제하는 사유는 아니라는 점을 유념해야 합니다.
결론적으로, 체류자격 문제와 세무 리스크는 별개로 관리해야 할 사안이며, 노무 리스크를 방치할수록 세무상 추징 규모도 함께 커진다는 점이 핵심입니다.
# 실무 Q&A
Q1. 급여를 전혀 신고하지 않고 현금으로만 지급했는데, 그래도 퇴직금을 줘야 하나요?
네, 지급해야 합니다. 근로자퇴직급여 보장법상 지급요건(계속근로 1년 이상, 주 15시간 이상)만 충족되면 신고 여부와 무관하게 지급의무가 발생합니다. 오히려 무신고 사실 자체가 추후 세무조사에서 별도의 추징 사유가 되므로, 분쟁을 미루기보다 조기에 정산하고 세무 리스크까지 함께 정리하는 편이 손실을 최소화하는 방법입니다.
Q2. 근로계약서를 작성한 적이 없는데, 상대방이 근무 사실을 입증할 수 있나요?
가능합니다. 최근 판례에서도 계좌이체 내역, 과세정보 제출명령을 통한 소득자료, 현장 사진·영상 등 정황 증거만으로 근로관계와 근속기간이 인정된 사례가 존재합니다. 서류를 남기지 않는 전략은 분쟁 예방이 아니라 오히려 사업주 측 방어권을 약화시키는 결과로 이어질 수 있습니다.
Q3. 숙식을 제공했고 일이 없는 날에도 급여를 지급했는데, 이런 부분이 퇴직금에서 공제되나요?
숙식 제공이나 비근무일 급여 지급 내역은 평균임금 산정 시 일부 참작 요소가 될 수 있으나, 퇴직금 지급의무 자체를 면제하거나 전액 상계하는 사유로는 인정되지 않는 것이 실무 경향입니다. 정확한 공제 가능 범위는 실제 지급 내역과 근로계약 성격에 따라 사안별로 달라지므로 개별 검토가 필요합니다.
Q4. 퇴직금을 지급하면서 원천징수를 지금이라도 하면, 과거 무신고분에 대한 가산세도 줄일 수 있나요?
퇴직금에 대한 원천징수를 지금 이행하는 것과, 과거 근로소득 무신고분에 대한 가산세는 별개의 사안입니다. 다만 과거 무신고분에 대해 세무서의 조사 착수 전에 기한후신고를 하면 무신고가산세 감면 혜택을 받을 수 있으므로, 퇴직금 정산 시점에 과거 소득신고 이력까지 함께 점검하여 선제적으로 정리하는 것이 유리합니다.
본 포스팅은 일반적인 세무 정보 제공을 목적으로 작성되었으며, 개별적인 사실관계에 따라 세법 적용이 다를 수 있습니다. 정확한 의사결정 및 세무 처리는 반드시 전문 세무사와 상의하시기 바랍니다.